สถานะทางกฎหมายและประเด็นที่สำคัญและน่าสนใจเกี่ยวกับการควบคุมตัวทหารกัมพูชา 21 นาย ตั้งแต่ 28 ก.ค.68   หลังการปะทะตามแนวชายแดน 

บทความ โดย พลเอก กฤษณะ บวรรัตนารักษ์ ที่ปรึกษาทรงคุณวุฒิคณะกรรมาธิการความมั่นคงแห่งรัฐ กิจการชายแดนไทย ยุทธศาสตร์ชาติ และการปฏิรูปประเทศ สภาผู้แทนราษฎร  / อดีตที่ปรึกษาพิเศษสำนักงานปลัดกระทรวงกลาโหม และอดีตรองเจ้ากรมพระธรรมนูญ
 
31 ก.ค.68 - ตามที่ทหารไทยได้ควบคุมตัวทหารกัมพูชารวม 21  นาย จากการทยอยยอมจำนนตั้งแต่ 28 ก.ค.68 เป็นต้นมาจนถึงขณะนี้ หลังการปะทะตามแนวชายแดนไทยกัมพูชา สืบเนื่องจากฝ่ายทหารกัมพูชาเริ่มใช้อาวุธยิงมาในดินแดนไทยก่อน ซึ่งถือว่าเป็นการรุกรานตามธรรมนูญศาลอาญาระหว่างประเทศ แล้วฝ่ายทหารไทยจำเป็นต้องใช้กำลังอาวุธตอบโต้เพื ่อป้องกันตัวเองตามกฎบัตรสหประชาชาติ ข้อ 51 นั้น ถือว่าเป็นการขัดกันด้วยอาวุธระหว่างประเทศที่เป็นการรบ ยังไม่ถึงระดับการทำสงคราม แต่ก็อยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศ (กฎหมายว่าด้วยการขัดกันด้วยอาวุธหรือกฎหมายสงคราม)  ซึ่งสามารถสรุปสถานะของทหารกัมพูชาที่ถูกควบคุมตัว และมีประเด็นที่เกี่ยวข้องที่สำคัญและน่าสนใจภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศ และกฎหมายภายในประเทศ ดังนี้ 
1. กฎหมายระหว่างประเทศ ทหารกัมพูชาที่ถูกควบคุมตัวมีสถานะเป็นเชลยศึกตามความหมายที่กำหนดไว้ในข้อ (4) แห่งอนุสัญญาเจนีวาเกี่ยวกับการปฏิบัติต่อเชลยศึก ลง 12 ส.ค.92 กล่าวคือ เป็นผู้สังกัดในกองทัพของภาคีคู่พิพาท ซึ่งได้รับการคุ้มครองปกป้องภายใต้อนุสัญญา และอนุสัญญานี้จะใช้แก่บุคคลเหล่านี้ตั้งแต่เวลาที่ตกอยู่ในอำนาจของอีกฝ่าย จนกระทั่งในที่สุดได้รับการปล่อยตัวตามที่กำหนดในข้อ (5) อนุสัญญานี้ทั้งประเทศไทยและประเทศกัมพูชาเป็นภาคี  ปัจจุบันอนุสัญญาฉบับนี้ได้รับการยอมรับว่าเป็นกฎหมายจารีตประเพณีที่มีผลใช้บังคับกับทุกประเทศแม้จะไม่ได้เป็นภาคีก็ตาม อนุสัญญานี้กำหนดชัดเจนว่ามีผลใช้บังคับทั้งที่มีการประกาศสงครามและในสภาวะการขัดกันด้วยอาวุธ (การรบ) และกำหนดมาตรฐานขั้นต่ำในการดูแลเชลยศึกระหว่างถูกควบคุมตัว เชลยศึกต้องได้รับการปฏิบัติอย่างมีมนุษยธรรมตลอดเวลา เช่น  1) การกระทำหรือการละเว้นใดๆ ที่ผิดกฎหมายโดยประเทศผู้กักขังซึ่งก่อให้เกิดการเสียชีวิตหรือเป็นอันตรายร้ายแรงต่อสุขภาพเป็นสิ่งต้องห้าม  2) จะต้องไม่ถูกทำร้ายร่างกายหรือถูกทดลองทางการแพทย์หรือทางวิทยาศาสตร์ใดๆ 3) ต้องได้รับการคุ้มครองตลอดเวลา โดยเฉพาะอย่างยิ่งจากการกระทำรุนแรงหรือการข่มขู่ และจากการดูหมิ่นและความอยากรู้อยากเห็นของสาธารณะ  4) การซักถามเชลยศึกทุกคนจะต้องให้ข้อมูลเฉพาะนามสกุล ชื่อและยศ วันเกิด และหมายเลข  กองทัพ กรมทหาร หมายเลขประจำตัวหรือหมายเลขลำดับ หรือหากไม่มีข้อมูลดังกล่าว ก็ให้แจ้งข้อมูลที่เทียบเท่า ห้ามมิให้มีการทรมานทางร่างกายหรือจิตใจ หรือการบังคับขู่เข็ญในรูปแบบใดๆ เพื่อให้ได้มาซึ่งข้อมูลใดๆ ทั้งสิ้น เชลยศึกที่ปฏิเสธที่จะตอบคำถามจะต้องไม่ถูกข่มขู่ ดูหมิ่น หรือถูกปฏิบัติอย่างไม่พึงปรารถนาใดๆ ทั้งสิ้น  5) จะต้องเคลื่อนย้ายโดยเร็วที่สุดหลังจากถูกควบคุมตัวไปยังค่ายที่ตั้งอยู่ในพื้นที่ที่ไกลจากเขตการสู้รบเพียงพอเพื่อให้ปลอดภัยจากอันตรายการรบ 6) จัดหาอาหาร น้ำดื่ม และเสื้อผ้าให้ที่เพียงพอ 7) การดูแลสุขอนามัยและทางการแพทย์ที่จำเป็นให้แก่เชลยศึก  8) จะไม่ถูกกักขังในเรือนจำ  9) มีสิทธิในการปฏิบัติกิจกรรมทางศาสนา และประการสำคัญยิ่ง 10) เชลยศึกจะได้รับการปล่อยตัวกลับภูมิลำเนาประเทศตัวเองเมื่อสภาวะการขัดกันด้วยอาวุธ (การรบ) สิ้นสุดลง และ 11) มีสิทธิติดต่อกับครอบครัวทางไปรษณีย์ระหว่างกัน เป็นต้น 

  
ข้อสังเกตทั่วไป 1) การซักถามเชลยศึกเกี่ยวข้อมูลทางการทหารนั้นซักถามได้ แต่ห้ามทรมานทางร่างกายหรือจิตใจ หรือการบังคับขู่เข็ญในรูปแบบใดๆ เพื่อให้ได้มาซึ่งข้อมูลใดๆ ทั้งสิ้น หากเจ้าตัวสมัครใจให้ข้อมูลเองไม่ถือว่าละเมิดอนุสัญญา 2) การเผยแพร่รูปภาพเชลยศึกเพื่่อให้เห็นว่าได้รับการดูแลที่ดีและปลอดภัยนั้น อาจเข้าข่ายละเมิดอนุสัญญาในเรื่่องการคุ้้มครองจากความอยากรู้อยากเห็นของสาธารณะ เหตุผลที่่อนุสัญญานี้ห้าม คือ เพื่่อป้องกันจากการทำให้ความอับอาย ทั้งเจ้าตัวอาจอับอายและครอบครัวในประเทศตนเองอาจอับอาย รวมทั้งอาจมีการข่มขู่คุกคามจากประเทศต้นสังกัด หรือเจ้าตัวอาจถูกปองร้ายเมื่่อกลับสู่่ประเทศตนเอง แม้แต่เบลอหน้าของเชลยศึกก็ไม่สมควร ประเทศที่่ควบคุมตัวไม่สมควรเผยแพร่ภาพทั้้งในเชิงบวก (ได้รับการดูแลอย่างดี) และเชิงลบ (การมัดมือ ถอดเสื้อ และปิดตา) ตามเหตุผลข้างต้น  3) เชลยศึกอาจได้รับการปล่อยตัวกลับประเทศตนเองก่อนสภาวะการขัดกันด้วยอาวุธ (การรบ) สิ้นสุดลงได้ ในกรณีมีการแลกเปลี่ยนเชลยศึก หรือประเทศที่ควบคุมตัวต้องการจะแสดงการลดการเป็นปรปักษ์ ลดความตึงเครียด และรื้อฟื้นความสัมพันธ์ให้ดีขึ้น  และ 4) การเรียกชื่่อทหารกัมพูชาที่่ถูกควบคุมตัวเป็นชื่่ออื่่นแทน“เชลยศึก” สมควรมีเหตุผลที่่ดีเพียงพอ เพราะปรากฏชัดเจนว่าเป็นเชลยศึกตามคำนิยามภายใต้ อนุสัญญาเจนีวา ซึ่่งประเทศไทยเป็นภาคี เพ่ื่่อไม่ให้เกิดความสับสน กรณีนี้จะต่างกับการที่รัฐบาลไทยไม่เรียกประชาชนต่างชาติที่่หนีภัยการสู้รบในประเทศตนเข้ามาพักพิงในดินแดนไทยว่า“ผู้อพยพ” โดยเรียก “ผู้หนีภัยจากการสู้รบ” หรือ “ผู้หลบหนีความไม่สงบจากการรบ” ซึ่งมีเหตุผลรองรับ กล่าวคือ ประเทศไทยไม่ได้เป็นภาคีอนุสัญญาผู้ลี้ภัย การไปเรียกว่าผู้ลี้ภัยอาจมีผลเสียหรือผลกระทบต่อประเทศไทย เพราะอาจส่งผลผูกพันโดยปริยายให้ประเทศไทยต้องปฏิบัติตามพันธกรณีภายใต้อนุสัญญาผู้ลี้ภัยทุกประการแม้ไม่เป็นภาคีก็ตาม เช่น การให้ที่อยู่อาศัย การให้การศึกษา การรักษาพยาบาล และการหางานให้ทำอย่างถาวรตลอดไป เป็นต้น ซึ่งประเทศไทยไม่ได้อยู่ในสถานะทางเศรษฐกิจที่จะปฏิบัติเช่นนั้นได้ครบถ้วนอย่างถาวร แต่สามารถช่วยเหลือทางมนุษยธรรมได้ชั่วคราว ซึ่งการเรียกว่า “เชลยศึก” ยังไม่เห็นว่ามีผลเสียหรือผลกระทบต่อประเทศไทยอย่างไร นอกจากนี้เป็นที่ยอมรับว่าประเทศไทยดูแลทหารกัมพูชาข้างต้นสูงกว่ามาตรฐานที่อนุสัญญากำหนด จึงไม่มีความจำเป็นต้องหลีกเลี่ยงการเรียกว่า “เชลยศึก” แต่อย่างใด  ข้อควรระวังที่ต้องใคร่ครวญอย่างยิ่ง การเรียกชื่ออื่นอาจส่งผลให้ไม่อาจควบคุมตัวไว้ได้ จะต้องปล่อยตัวกลับประเทศตนเอง หรือผลักดันออกนอกประเทศในข้อหาเข้าเมืองผิดกฎหมาย แล้วมีโอกาสสูง
 มากที่จะจับอาวุธกลับมาสู้รบเป็นภยันตรายร้ายแรงต่อประเทศไทยอีก ทหารกัมพูชาข้างต้นไม่ได้เดินพลัดหลงเข้ามาในดินแดนไทยหรือตกค้างโดยบังเอิญ แต่เป็นพลรบ (combatant) ตั้งใจเข้ามาทำการรบกับทหารไทย เห็นว่าไม่มีเหตุผลรองรับเพียงพอหากถูกควบคุมตัว (detain) ชั่วคราวแล้วปล่อยตัวหรือผลักดันกลับประเทศตนเองโดยสภาวะการขัดกันด้วยอาวุธ (การรบ) ยังไม่สิ้นสุดลง นอกจากนั้นการปล่อยตัวหรือผลักดันออกนอกประเทศข้างต้นไปทั้งหมดอาจส่งผลเสียต่อประเทศไทยบางประการที่สำคัญยิ่งต่อไป เช่น ประเทศไทยจะไม่มีตัวเชลยศึกกัมพูชาไปแลกเปลี่ยนเชลยศึกได้หากต่อไปมีทหารไทยพลาดพลั้งถูกควบคุมตัวจากฝ่ายกัมพูชาแล้วฝ่ายนั้นถือว่าเป็นเชลยศึก หรือฝ่ายกัมพูชาไม่ถือว่าทหารไทยที่ทำการรบแล้วถูกควบคุมตัวไว้มีความผิดข้อหาเข้าเมืองผิดกฎหมายหรือตกค้างแล้วปล่อยตัวหรือผลักดันกลับประเทศไทยแต่เป็นเชลยศึก เป็นต้น ประการสำคัญอาจทำให้ประเทศไทยถูกกล่าวหาว่าใช้คำอื่นเพื่อเลี่ยงพันธกรณีตามอนุสัญญาฯ แม้ประเทศไทยจะปฏิบัติตามอนุสัญญาฯ หรือดีกว่าก็ตาม

2. กฎหมายภายใน 
        2.1 พระราชบัญญัติบังคับการให้เป็นไปตามอนุสัญญาเจนีวาเกี่ยวกับการปฏิบัติต่อเชลยศึก ลงวันที่ 12 สิงหาคม พ.ศ. 2492 พ.ศ. 2498 เป็นการตรากฎหมายภายในเพื่อรองรับอนุสัญญา เจนีวาฯ ที่ประเทศไทยเป็นภาคี ซึ่งจะกล่าวถึงคำนิยาม “เชลยศึก” การลงโทษและการลงทัณฑ์เชลยศึกที่กระทำผิด ตลอดจนการลงโทษทางอาญาแก่ผู้ที่กระทำความผิดต่อเชลยศึกได้แก่ 1) การทดลองทางการแพทย์ ชีววิทยา หรือทางวิทยาศาสตร์ 2) ขู่เข็ญ ดูหมิ่น หรือกระทำให้ได้รับความอัปยศ 3) ทรมานร่างกายหรือจิตใจ หรือบังคับเพื่อให้ได้ข้อความใดๆ หรือคุกคาม ดูหมิ่น หรือให้ได้รับผลปฏิบัติใดเป็นที่เดือดร้อนรำคาญ กรณีที่ไม่ยอมให้คำตอบจากการซักถาม
นอกจากนี้พระราชบัญญัติข้างต้นกล่าวถึงการให้ศาลทหารพิจารณาพิพากษาคดีอาญา เกี่ยวกับความผิดที่เชลยศึกกระทำ  
       2.2 ประมวลกฎหมายอาญาทหาร ซึ่งมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ ๑ เมษายน ร.ศ. ๑๓๑ (พ.ศ. 2455) เป็นต้นมาจนถึงปัจจุบัน มาตรา 13 บัญญัติสรุปได้ว่า เชลยศึกคนใดถูกปล่อยตัวไป โดยให้คําสัตย์ไว้ว่าจะไม่กระทําการรบพุ่งต่อประเทศไทยอีกจนตลอดเวลาสงครามคราวนั้น ถ้าเสียสัตย์นั้นแล้วถูกจับตัวมาได้ต้องโทษประหารชีวิต หรือจําคุกตลอดชีวิต หรือจำคุกตั้งแต่ห้าปีขึ้นไปจนถึงยี่สิบปี ข้อสังเกต ถ้าจะมีการปล่อยตัวเชลยศึกหรือเรียกชื่ออื่นไปก่อนสภาวะการขัดกันด้วยอาวุธ (การรบ) จะสิ้นสุดลง สมควรดำเนินการให้เชลยศึกให้คำสัตย์ตามที่บัญญัติในมาตรา 13 โดยทำเป็นหนังสือและบันทึกภาพนิ่งและภาพเคลื่อนไหวที่มีการให้คำสัตย์ด้วย หากผู้ใดปล่อยตัวไปโดยละเลยไม่ดำเนินการตามมาตรา 13 นี้ อาจเข้าข่ายต้องรับผิดอาญาตามมาตรา 157 แห่ง ประมวลกฎหมายอาญา ฐานละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบเพื่อให้เกิดความเสียหาย    
    2.3 นอกจากนี้มีระเบียบและข้อบังคับที่เกี่ยวข้องประกอบด้วย 1.) ระเบียบทหารว่าด้วยชะเลยศึก ที่ ๖/๒๓๕๑๒-๒๔๘๓ ลง ๑๔ ธ.ค.๘๓  2.) ระเบียบทหารว่าด้วยจดหมาย ไปรษณียบัตรและ  ไปรษณีย์วัตถุที่เกี่ยวกับชะเลยศึก ที่   ๗/๒๖๐๕๙ - ๒๔๘๓ ลง ๓๑ ธ.ค.๘๓   3.) ข้อบังคับทหารว่าด้วยการใช้ตั๋วแทนเงินสำหรับชะเลยศึก ที่   ๑/๑๑๕๖- ๒๔๘๔  ลง ๑๑ ม.ค.๘๔ และ 4.) ระเบียบทหารว่าด้วยการปฏิบัติต่อชะเลยศึกป่วยเจ็บหรือตายในสนาม ที่   ๓/๑๑๘๕ -๒๔๘๔   ลง ๑๒ ม.ค.๘๔ ทั้งนี้ จากการตรวจสอบระเบียบทหารและข้อบังคับทหารตามข้อ 2.3 นี้ปรากฏว่ายังไม่ถูกยกเลิก ซึ่งพระราชบัญญัติบังคับการให้เป็นไปตามอนุสัญญาเจนีวาเกี่ยวกับการปฏิบัติต่อเชลยศึกฯ ตามข้อ 2.1 มาตรา 3 บัญญัติว่า บรรดาบทกฎหมาย กฎ และข้อบังคับอื่น ๆ ในส่วนที่มีบัญญัติไว้แล้วในพระราชบัญญัตินี้หรือ อนุสัญญา หรือแย้ง หรือขัดต่อบทบัญญัติแห่งพระราชบัญญัตินี้หรืออนุสัญญา มิให้นำมาใช้บังคับแก่เชลยศึก  นอกจากนั้นการควบคุมตัวเชลยศึกนั้นควรให้ฝ่ายทหารทำหน้าที่ควบคุมตัว เนื่องจากที่ผ่านมา ได้มีการอบรมให้ความรู้กับกำลังพลทหารเกี่ยวกับกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศรวมทั้ง อนุสัญญาเจนีวาฯ ประกอบกับได้มีการพระราชบัญญัติ ระเบียบ และข้อบังคับทหารเกี่ยวกับเชลยศึกใช้บังคับกับทหารเป็นหลัก ตลอดจนเชลยศึกอยู่ในอำนาจศาลทหาร หากมอบหมายให้ เจ้าหน้าที่หน่วยงานอื่นควบคุมตัวเชลยศึกแทน เช่น เจ้าหน้าที่ตำรวจ สมาชิกกองอาสารักษาดินแดนสังกัดกรมการปกครอง หรือเจ้าหน้าที่ราชทัณฑ์ เป็นต้น อาจมีปัญหาในการดูแลให้เป็นไปตามอนุสัญญาเจนีวาฯ และกฎหมาย ระเบียบ กับข้อบังคับของฝ่ายทหาร เนื่องจากอาจไม่มีความรู้ ความเข้าใจดีพอมาก่อน  
  
สรุป : ทหารกัมพูชาทั้ง 21 นาย มีสถานะเป็นเชลยศึกที่ได้รับการคุ้มครองภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในของประเทศไทย ซึ่งประเทศไทยได้ยึดถือเป็นหลักในการปฏิบัติต่อทหารกัมพูชาดังกล่าว การที่เชลยศึกได้รับการดูในสภาพที่ดีภายใต้กฎหมาย ระเบียบและข้อบังคับข้างต้น ไม่ได้ลำบากและถูกทารุณกรรมแต่อย่างใด ต่อไปจะปรากฏเป็นข่าวส่งผลให้ทหารกัมพูชาในการรบวางอาวุธยอมจำนนแทนที่จะจับอาวุธสู้ตาย เพราะไม่อยากเป็นเชลยศึกที่มีสภาพความเป็นอยู่ลำบากและถูกทารุณกรรม ส่งผลให้ลดการสูญเสียชีวิตทหารของทั้งสองฝ่าย หากจะใช้เรียกชื่ออื่นแทนเชลยศึกก็ควรพิจารณาอย่างระมัดระวังถึงผลเสียหรือผลกระทบ เป็นสิ่งสำคัญและจำเป็นที่ทหารไทยและเจ้าหน้าที่หน่วยงานอื่นที่เกี่ยวข้องควรมีความรู้ความเข้าใจและ ปฏิบัติภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในที่เกี่ยวข้องกับเชลยศึกอย่างเคร่งครัด ซึ่งจะมีส่วนสำคัญในการสร้างสภาวะเอื้ออำนวยต่อการเจรจาสันติภาพ นำไปสู่การแก้ไขปัญหาข้อพิพาทระหว่างสองประเทศให้ลุล่วงด้วยดี เกิดสันติภาพอันจะส่งผลดีต่อทั้งสองประเทศซึ่งอยู่ติดกันไม่อาจย้ายหนีกันได้   
  
หมายเหตุ ขอขอบคุณ พลตรี ปิยชาต เจริญผล นายทหารพ้นราชการ อดีตผู้อำนวยการ กองกฤษฎีกาทหารและการต่างประเทศ สำนักงานพระธรรมนูญทหาร กองบัญชาการกองทัพไทย  ที่ค้นหาและสนับสนุนข้อมูลกฎหมายในการเขียนบทความนี้