สถานะทางกฎหมายของการปะทะตามแนวชายแดนไทยกัมพูชา ตั้งแต่ 24 ก.ค.68 จนถึงปัจจุบัน (25 ก.ค.68) 

โดย พลเอก กฤษณะ บวรรัตนารักษ์  อดีตที่ปรึกษาพิเศษสำนักงานปลัดกระทรวงกลาโหม และอดีตรองเจ้ากรมพระธรรมนูญ  

ตั้งแต่ทหารกัมพูชาได้ลักลอบเข้ามาวางทุ่นระเบิดสังหารบุคคลในดินแดนประเทศไทยจนส่งผลให้ ทหารไทยได้รับบาดเจ็บหลายนายขณะลาดตระเวน ซึ่งเดิมไม่มีทุ่นระเบิดดังกล่าวเนื่องจากเป็นเส้นทางที่ทหารไทยเคยลาดตระเวนมาก่อน ต่อมาฝ่ายทหารกัมพูชาได้เริ่มใช้อาวุธโจมตีหน่วยที่ตั้งทางทหารของไทย ตลอดจนบ้านเรือนของประชาชน โรงพยาบาล และสถานีบริการน้ำมันในดินแดนไทยตามแนวชายแดนตั้งแต่ 24 ก.ค. 68 ส่งผลให้ประชาชนที่ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องกับการรบเสียชีวิตและบาดเจ็บจำนวนหนึ่ง ตลอดจนทรัพย์สินของประชาชนและสถานประกอบธุรกิจดังกล่าวได้รับความเสียหาย ซึ่งมีพยานหลักฐานเป็นที่ประจักษ์สามารถตรวจสอบได้นั้น สถานการณ์ดังกล่าวในแง่ของกฎหมายระหว่างประเทศและกฎหมายภายในของประเทศไทยสามารถสรุปในส่วนที่เกี่ยวข้องได้ดังนี้ 

1. การกระทำของฝ่ายกัมพูชาถือเป็นความผิดฐานรุกราน (crime of aggression) เป็นความผิดอาญาขั้นร้ายแรงหนึ่งของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งมุ่งเอาผิดต่อการกระทำที่ใช้กำลังทหารรุกรานรัฐ อื่นอย่างผิดกฎหมาย (ระหว่างประเทศ) ด้วยการโจมตีดินแดนของรัฐอื่นด้วยอาวุธทุกประเภท โดยศาลอาญาระหว่างประเทศ (ICC) มีเขตอำนาจในการพิจารณาคดีความผิดฐานรุกราน ซึ่งการดำเนินคดีกับความผิดฐานรุกรานโดย ICC จะต้องมีการส่งเรื่องจากคณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติ หรือรัฐภาคีที่เกี่ยวข้อง ความผิดฐานรุกรานเป็นความผิดที่มุ่งเอาผิดต่อผู้นำทางการเมืองหรือผู้นำทางการทหาร ที่มีอำนาจควบคุมหรือสั่งการการดำเนินการของรัฐนั้น ส่วนทหารและบุคลากรอื่นๆ ที่ปฏิบัติหน้าที่่ตามคำสั่งอาจถูกดำเนินคดีในความผิดอื่น เช่น อาชญากรรมสงครามหากมีการกระทำผิดกฎหมายในระหว่างการรุกราน ประเทศกัมพูชาเป็นภาคี ICC ส่วนประเทศไทยเพียงลงนามยังไม่ได้ให้สัตยาบันจึงยังไม่เป็น ภาคี ICC

2. การปะทะขณะนี้ถือว่าอยู่ในภาวะการรบมิใช่การสงคราม เพราะเป็นสถานการณ์ตึงเครียดจนมี
 การปะทะตามแนวชายแดนบางจุด โดยฝ่ายกัมพูชาเป็นผู้เริ่มใช้อาวุธโจมตีก่อน กรณีจะเข้าข่ายภาวะการ
สงคราม เช่น เมื่อฝ่ายศัตรูใช้กำลังพลจำนวนมากพร้อมกำลังอาวุธขนาดใหญ่เต็มรูปแบบทำการรุกราน
 เพื่อประสงค์จะยึดดินแดนส่วนใหญ่หรือทั้งหมด ซึ่งในส่วนของกฎหมายระหว่างประเทศในอดีตมีการ
 รองรับการทำสงครามที่เรียกว่าสงครามในแบบ สงครามนอกแบบ หรือสงครามยุติธรรม (Just War) 
สงครามอยุติธรรม (Unjust War) แต่ปัจจุบันภายใต้หลักกฎหมายระหว่างประเทศ คือ กฎบัตร
 สหประชาชาติ ถือว่าสงครามเป็นสิ่งผิดกฎหมาย สามารถกระทำได้คือ การใช้กำลังป้องกันตัวเอง (self
defence) จากการถูกโจมตีด้วยอาวุธก่อนเท่านั้น ตามที่กำหนดในกฎบัตรสหประชาชาติ ข้อ 51 เมื่อ
 พิจารณาถึงระดับการใช้กำลังอาวุธในการปะทะกันตามแนวชายแดนขณะนี้จึงยังไม่เข้าข่ายการทำ
 สงคราม เป็นเพียงการรบ ซึ่งการปฏิบัติการของกองกำลังทหารฝ่ายไทยไม่มีข้อติดขัดการใช้กฎหมาย
 ภายในประเทศแต่อย่างใด กฎหมายภายในหลายฉบับมีบทบัญญัญัติรองรับสถานการณ์ที่กำลังเกิดขึ้น 
เช่น พระราชบัญญัติการเกณฑ์ช่วยราชการทหาร พ.ศ. 2530 บัญญัติ “ภาวะการรบหรือการสงคราม” 
พระราชกำหนดการบริหารราชการในสถานการณ์ฉุกเฉิน พ.ศ. 2548 และพระราชบัญญัติจัดระเบียบ
 ราชการกระทรวงกลาโหม พ.ศ. 2551 บัญญัติ “การรบหรือการสงคราม”  ดังนั้น ในชั้นนี้จึงไม่มีความ
 จำเป็นต้องประกาศสงคราม ตามมาตรา 177 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยแต่อย่างใด  ผู้เขียน
 เห็นว่าบทบัญญัติในมาตรา 177 นี้จะมีอยู่ในรัฐธรรมนูญทุกฉบับที่ผ่านมาก่อนที่จะมีวิวัฒนาการ
 ของกฎหมายระหว่างประเทศไม่รองรับสงคราม หากประเทศไทยจำเป็นต้องประกาศสงครามก็สมควรที่
 เป็นการใช้กำลังตามข้อ 51 แห่งกฎบัตรสหประชาชาติด้วย และในการประกาศสงครามสมควรนำ
 องค์ประกอบหรือเงื่อนไขของข้อ 51 ดังกล่าวมากล่าวไว้ในประกาศด้วย เพื่อแสดงให้เห็นว่าประเทศไทย
 กระทำการที่สอดคล้องกับหลักกฎหมายระหว่างประเทศในปัจจุบัน กล่าวคือ ทำสงครามเพื่อป้องกัน
 ตัวเองมิใช่รุกราน

สรุป  สถานะของการปะทะตามแนวชายแดนไทยกัมพูชาขณะนี้ คือ การรบ มิใช่การสงคราม 
กองทัพไม่มีข้อติดขัดด้านกฎหมายในการปฏิบัติภารกิจป้องกันประเทศและอธิปไตยแต่อย่างใด รัฐบาล
 ไทยควรรวบรวมพยานหลักฐานการละเมิดกฎบัตรสหประชาชาติ และธรรมนูญศาลอาญาระหว่าง
 ประเทศ (ICC) ของฝ่ายกัมพูชา เพื่อนำเสนอให้สหประชาชาติโดยคณะมนตรีความมั่นคงทราบและ
 กำหนดมาตรการต่อฝ่ายกัมพูชาผู้ละเมิด รวมทั้งพยายามพิจารณาดำเนินการนำผู้รับผิดชอบของฝ่าย
 กัมพูชาสู่การพิจารณาของ ICC กล่าวคือ แทนที่จะเป็นโจทก์หรือผู้ร้องไปศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ 
(ICJ) ก็เป็นผู้ถูกกล่าวหาหรือจำเลยไป ICC แทน